2016年年末,備受矚目的《民法總則草案(三審稿)》被提交審議。草案中有關(guān)兜底立法技術(shù)引發(fā)筆者思考,如第66條“法律規(guī)定的其他原因”,第176條“法律規(guī)定的其他情形”等等。作為立法技術(shù),兜底主要預(yù)防列舉式規(guī)定難以窮盡之難題,是我國民事立法常用的技術(shù)。但如何使兜底性條款發(fā)揮最大效用,需要我們用心設(shè)計、小心適用。

要實現(xiàn)兜底條款的效用最大化,首先取決于規(guī)則本身的科學(xué)性與合理性。設(shè)置兜底性條款需要充分的論證和評估,尤其要看是否契合中國的現(xiàn)實條件,而不是看域外是否兜底或理論上是否該兜底。比如,2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定“在法律沒有具體規(guī)定,依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時,人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則,綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！笨陀^地說,的確有域外立法例規(guī)定這種裁量權(quán),司法實踐中也會存在這種需求,但我國當(dāng)時連科學(xué)的證明責(zé)任分配“一般規(guī)則”都未真正建立(只有抽象的“誰主張誰舉證”),而“裁量”其實意味著對一般規(guī)則的“必要”背離。由于缺乏一般規(guī)則的參照,賦予法官裁量權(quán)的兜底性規(guī)定未免太過超前。2015年最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條規(guī)定了較為科學(xué)的證明責(zé)任分配一般規(guī)則,但未采納之前的兜底性裁量規(guī)定。因此,當(dāng)務(wù)之急是先用好一般規(guī)則,而不是兜底性裁量。

其次需要司法適用時的謹(jǐn)慎態(tài)度和細(xì)節(jié)論證。兜底性條款通常屬于例外或補充情形,其表述比較模糊抽象,于是法官在適用時既要謹(jǐn)慎裁量,又要具體論證,為什么本案情形屬于“特殊情況”“其他事由”等。只有這樣,才符合兜底性條款的身份。比如,公平責(zé)任屬于典型的兜底性條款。根據(jù)民法通則第132條和侵權(quán)責(zé)任法第24條,受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的,可以根據(jù)實際情況,由雙方分擔(dān)損失。然而,我國法上的公平責(zé)任與德國法等不同,不限制在未成年人侵權(quán)或者精神錯亂等人侵權(quán)的場合,而是適用對象廣泛。如果過度使用或不加論證的當(dāng)然使用,就會沖擊我國侵權(quán)責(zé)任法上的“過錯責(zé)任”一般原則。因此,要使得類似公平責(zé)任的兜底性條款效用最大化,就必須強調(diào)適用必要性的論證。

同時,還需要法官較高的解釋條文的水平。一方面,如果法官擁有較高的解釋條文的水平,他對兜底性條款的理解才會準(zhǔn)確,也才能發(fā)揮其功能,否則就容易出錯。比如,根據(jù)民事訴訟法第145條,宣判前,原告申請撤訴的,是否準(zhǔn)許,由法院裁定。某法院作出不準(zhǔn)撤訴的裁定,理由竟是“原告沒有提出合理的理由”。這其實是對第145條的誤解,此條文雖然賦予法官裁定準(zhǔn)許撤訴的權(quán)力,但原告申請撤訴無需理由,原則上應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許,法院不準(zhǔn)撤訴才需要說明理由。另一方面,如果法官擁有較高的解釋條文的水平,就會大大減少對兜底性條款的過度依賴。比如民法通則第140條規(guī)定了“提起訴訟”“當(dāng)事人一方提出要求”“對方同意履行”三種訴訟時效中斷措施。如果當(dāng)事人申請仲裁,是否會中斷訴訟時效?民法通則當(dāng)時未規(guī)定“申請仲裁”是正常的,我國1995年才出臺仲裁法。如果1995年以后,當(dāng)事人主張“申請仲裁”的中斷事由,就需要法官對民法通則第140條“提起訴訟”作擴張解釋:申請仲裁類似于提起訴訟。無論是從訴訟時效中斷制度強調(diào)的“積極行使權(quán)利”角度,還是從比較法角度,這種擴張解釋都站得住腳。從這個角度來看,并非只有兜底條款才能解決問題,對于一個成文法傳統(tǒng)的國家,法官解釋法律條文的能力更為基礎(chǔ)和重要。